【專欄】無法避免的後續訴訟

立法院通過司法院釋字第748號解釋施行法，成為亞洲第一個將同性婚姻合法化的國家。不過因採專法形式，若未準用民法，到底該怎麼處理，肯定會有很大的爭議空間，致必產生後續的訴訟。

根據民法第1074條，夫妻收養子女時，應共同為之，但若是收養他方子女，則可單獨為之，無論何種情況的收養，都須依民法第1079條第1項，以書面向法院聲請認可。而於司法院釋字第748號解釋施行法第20條，對於同性婚姻者的收養，僅規定一方可收養他方親生子女，至於能否如異性婚姻般，共同收養無血緣關係的子女，卻隻字未提。若從立法理由的說明，強調這樣的規定是屬繼親收養來看，似就排除同性婚姻者得以共同收養無血緣關係的子女可能性，致碰觸到憲法第7條平等權保障的核心。

同性婚姻者共同收養無血緣關係子女易滋爭議

只是立法說明不是法律本身，並無法的拘束力，甚且，這部司法院釋字第748號解釋施行法所採取的立法形式，即以一一準用民法規定的方式，是否代表，於列舉準用之外的民法法條完全不能適用，並得以因此拘束司法者，實也無法清楚看出。故在此法通過後，若同性婚姻者聲請共同收養無血緣關係的子女，就可能造成因法官而異的不同解釋，尤其若法院不認可，就必然會將訴訟延伸至釋憲，甚至是未來成立的憲法法庭之上。

此外，根據司法院釋字第748號解釋施行法第26條，任何人依法享有的宗教及其他自由權，不因本法施行而受影響，仍得依法行使該等權利。只是憲法所保障的基本人權，本就不會因某部法律的實施而消失，故此條文若要具有規範效果，就得當成是處理權利相互衝突的法條依據。惟關於基本權衝突，欲藉由一條如此簡單的規定來解決，實屬緣木求魚的想法。

神父可否拒絕同性者進教堂辦婚禮？

如以結婚來說，依據民法第982條，必須有書面及二人以上證人的簽名，並由當事人向戶政機關為結婚之登記，才生效力。故同性者至法院公證及到戶政機關為登記，因此時的受理者是代表國家而非個人，就不能以自己的宗教信仰來否定這些聲請。只是同性者若要到宗教處所結婚，則如神父或牧師等，可否加以拒絕呢？

於私人領域，神職人員以本身的信仰因素來拒絕為同性者證婚，在民法只要求有兩位以上證人簽名，無須有公開儀式，更非神職人員不可的情況下，基於私法自治，不證婚在法律上並無可責性。又如去年美國聯邦最高法院，針對蛋糕店老闆拒絕為同性者製作結婚蛋糕案（Masterpiece Cakeshop  v. Colorado Civil Rights Commission）來看，多數意見引用美國憲法增修條文第1條，以不能預設宗教信仰一定是歧視、違法，致判決蛋糕店老闆勝訴，亦反應出私領域的權利衝突，大概都會回到契約自由來解決。

惟如此的處理方式，難免使諸多違反平等的作為，被以信仰自由或私法自治的外表來正當化，致得依賴國家立法來加以防止。只是這類反歧視條款，到底該散佈於哪些具有公益性、社會性的法領域，又該怎麼規定才不侵及私法自治的核心，實有很高的立法難度。

如根據現行的教育基本法第6條第4項，私立學校雖得舉辦符合其設立宗旨的特定宗教活動，卻不能強迫教職員及學生參加，更不能因不參加而為歧視待遇。但假設有同性婚身份的教職員或學生想參與及發表意見，那學校能否引用司法院釋字第748號解釋施行法來加以拒絕，肯定會有爭執。凡此積極性保障與衝突之問題，若未能進一步立法或修法加以明確化，就注定此等疑難，得由法院，甚至是二年半後成立的憲法法庭來面對與解決。