今天要講一個同性終於可以結婚的故事。
同性婚姻簡稱同婚釋憲案結果出爐，正式名稱是「大法官釋字第748號解釋」，748，可以唸成「去死吧」，也可以唸成「歧視掰」，依讀者對同婚的正反立場而定，非常符合這號解釋試圖在支持修改民法的「民法派」和傾向制定專法的「專法派」之間取得平衡，在紛擾的社會爭議下保持中立的性格，無論如何，這號解釋很有機會成為史上號次最好記的一篇解釋文。
解釋文：一個洗三溫暖的節奏
其實大法官這號解釋寫得並不長，詞句也淺顯易懂，風格不同以往；但是對於不是長期關注同婚議題或法律背景的讀者，可能還是有一點進入障礙，先讓我們從主文看起。主文三句話剛好是一個洗三溫暖的節奏，第一句乍看之下會以為宣告現行民法婚姻章違憲，對挺同人士來說就像帶著一身疲累泡進熱水池一樣9453(就是有鬆)；BUT！重點在第一句的「於此範圍內」五個字，這所謂範圍說明了兩件事：第一，民法規定的婚姻是只准許異性婚姻，大法官認為這是對同性婚姻的限制；第二，同婚應該被保障而未保障，就形成一個權利保護的漏洞，在這個漏洞的範圍內，民法等相關法律沒有去填補漏洞，使同婚權利缺乏保障，這件事情違憲。
所以主文第二句說，這種違憲的狀態不能持續下去，給立法院兩年期限，只要能保障同性二人可以結婚，不管是修改民法條文或制定專章、專法，大法官都認為OK；這下挺同的民法派就像被丟進冷水池一樣冷吱吱皮皮剉，理論上主張立專法的反同人士應該高興才對，但為什麼他們還是崩潰了呢？原因是第三句說，BUT！如果立法院兩年內沒有修法或立法的話，我是不給你這樣擺爛下去的，那就直接讓同性依照民法規定去登記結婚。這是一個罕見而關鍵的決定，也就是說同志們這兩年就算什麼都不做，也可以躺著結婚了，這樣就不難理解挺同人士沖完冷水再泡熱水的感覺有多爽了吧！
除了主文第三句是一個突破性的進展以外，前兩句基本上都只是覆述釋憲前的立法爭議狀態，也就是不管在立院或輿論的戰場上，同婚與反同婚雙方已漸漸化約為修民法或立專法兩派，而少有不應該以法律保障同性用任何方式結合的聲音，既然大法官保留了民法專法皆可的選項，戰線勢必還是得回到立院；但主文第三句一方面以兩年後就地合法的方式解決了立法拖延的問題，另一個重要貢獻是確認了符合憲法的同性結合關係必須是婚姻，而不是伴侶法或其他，這也限縮了專法內容自由的空間。
解釋理由：平穩中偶有佳作的未完樂章
再看解釋理由。第4段法務部說以前大法官都說婚姻是一夫一妻、一男一女的結合，所以我也這樣解釋並沒有錯，如果同性可以結婚的話，是不是就會改變婚姻的定義呢？大法官在第11段就說，你誤會了，我從來沒說過同性不能結婚，因為沒人問我；以前說一夫一妻是在處理一夫二妻、小三小四之類的問題，強調的是一對一的、人與人的關係，接著第12段說內政部也一樣誤會了；第13段、第14段再說同性婚也是一對一、人與人的關係，除非有特別需要禁止的理由，不然和異性婚沒有差別。
第16段是重頭戲，就在反駁反方提出的禁止理由：你說同性不能生，不孕夫妻也不能生還是可以結，那麼生育就不是婚姻裡面一定要有的東西；你又說婚姻是一種倫理秩序，像是結婚年齡、單一配偶、近親禁婚、忠貞義務和扶養義務這些基本倫理，同性結婚和異性結婚都一樣要遵守，修法也不會修到它們，對現在異性婚的倫理一點影響都沒有，所以你們說的都不成立。
同婚自由釋憲文一出，挺同民眾熱情擁吻。圖/張良一
反同團體雖然展現強大動員能量，但釋憲文最終還是作出未保障同性婚姻違憲的解釋。資料畫面/張家銘
其他第1、2、3、8、9、10、15這幾段，都在說明大法官憑什麼受理、為何要受理以及為什麼現在才受理，我其實不太懂幹嘛要寫這麼多段，濃縮成三段應該就可以了。第17段是結論，再把主文清楚說一遍；第18段是ps.1，表示我只解釋同婚的部分，其他像是收養、人工生殖、代孕等等，你們先去喬，搞不定再來問我；第19段是ps.2，表示台北市叫我解釋的函復不在我的工作範圍，就不講了。
這樣解釋下來還是殘留了一些問題，根據過去的經驗，大法官話沒講清楚的地方，就有被立法院弄出不符合大法官意思的奇怪法律，立了法比不立還糟的風險，像是制定同性婚姻專法，可是內容和民法的婚姻還是有差，既然法已經立了，就沒有兩年不立就地合法的適用，是不是要再釋憲一次？到時候如果一樣沒講清楚，來來回回又可以拖過N年，這個解釋的意義又是什麼？
另一個問題是，如果現在就有同性別的兩人，拿著這個解釋去向戶政機關申請結婚登記，准或不准都有理由；要說不准同性結婚已經被宣布違憲所以你要給我登記也行，要說民法仍然有效，而且大法官說民法的婚姻不包括同婚，又沒有其他法律說你可以結，我有什麼權力讓你登記也行；顯示為這個解釋實在是太高潮迭起，才會一波未平一波又起。
最後，我要幫這次釋憲的專法派鑑定人陳愛娥、李惠宗兩位老師喊冤，反同婚團體竟然說言詞辯論庭是一言堂？事實上沒有這兩位老師，絕不可能守住專法派的堅定防線，而大法官也採納了他們的意見，把重點擺在能保護同性結婚的權利就好，而不是直接去動「你們的」民法說它違憲。請不要再樹立「情敵」──妨礙別人愛情的敵人好嗎？不然我也只能唱Hebe的「請你給我好一點的情敵」給你們聽了，謝謝。
【附錄】
釋字第748號理由書全文：
1、本案聲請人之一臺北市政府為戶籍登記業務主管機關（戶籍法第2條參照），因所轄戶政事務所於辦理相同性別二人民申請之結婚登記業務，適用民法第4編親屬第2章婚姻（下稱婚姻章）規定及內政部中華民國101年5月21日台內戶字第1010195153號函（下稱系爭函，函轉法務部101年5月14日法律字第10103103830號函），發生有牴觸憲法第7條、第22條及第23條規定之疑義，經由上級機關內政部層轉行政院，再由行政院轉請本院解釋。就婚姻章規定聲請解釋部分，核與司法院大法官審理案件法（下稱大審法）第5條第1項第1款及第9條規定相符，應予受理。另一聲請人祁家威因戶政事件，認最高行政法院103年度判字第521號判決（確定終局判決）所適用之民法第972條、第973條、第980條及第982條規定，侵害憲法保障之人格權、人性尊嚴、組織家庭之自由權，有牴觸憲法第7條、第22條、第23條及憲法增修條文第10條第6項規定之疑義，聲請解釋，核與大審法第5條第1項第2款規定相符，亦應受理。查上述兩件聲請案所聲請之解釋均涉及婚姻章規定有無牴觸憲法之疑義，爰併案審理。本院並依大審法第13條第1項規定，於106年3月24日行言詞辯論。
2、聲請人臺北市政府主張婚姻章規定牴觸憲法第7條、第22條及第23條規定部分，其理由略稱：禁止相同性別人民結婚，限制人民婚姻自由所含之結婚對象選擇自由。然其目的重要性、手段與目的之關聯性，均不足以正當化上開限制，與憲法第23條比例原則不符；又以性傾向為差別待遇，應採取較嚴格之審查標準，禁止相同性別人民結婚非為達成重要公益之實質關聯手段，是婚姻章相關規定侵害人民受憲法第22條所保障之婚姻自由及第7條所保障之平等權等語。
3、聲請人祁家威主張民法第972條、第973條、第980條及第982條規定牴觸憲法第7條、第22條、第23條及憲法增修條文第10條第6項規定，其理由略稱：一、婚姻自由是人民發展人格與實現人性尊嚴之基本權利，而選擇配偶之自由乃婚姻自由之核心，受憲法第22條之保障，其限制應符憲法第23條之要件。然限制同性結婚既不能達成重要公益目的，目的與手段間亦欠缺實質正當，違反憲法第22條及第23條規定。二、憲法第7條所稱「男女」或憲法增修條文第10條第6項所稱「性別」，涵蓋性別、性別認同及性傾向，是以性傾向作為分類基礎之差別待遇，應採較為嚴格之審查基準；以限制同性結婚作為鼓勵生育之手段，其手段與目的間亦欠缺實質關聯，應認違反平等權之意旨。三、憲法增修條文第10條第6項課予國家消除性別歧視，積極促進兩性地位實質平等之義務，立法者本應積極立法保障同性結婚權，卻長期消極不作為，已構成立法怠惰等語。
4、關係機關法務部略稱：一、司法院大法官歷來解釋所承認之「婚姻」，均係指一夫一妻、一男一女之結合。「選擇與同性別者締結婚姻之自由」尚難謂為憲法第22條所保障婚姻自由之範疇。有關同性伴侶之權益，宜循立法程序，採取適當之法制化途徑加以保障。二、民法係規範私人間社會交往之「社會自主立法」，親屬法制應尊重其事實先在之特色，對於「婚姻上之私法自治」，立法機關自有充分之形成自由。有關婚姻之規定，係立法者考量「一夫一妻婚姻制度之社會秩序」，基於對婚姻制度之保護所制定，具有維護人倫秩序、男女平等及養育子女等社會性功能，並延伸為家庭與社會之基礎，目的洵屬正當，與維護婚姻制度目的之達成有合理關聯，並非立法者之恣意。是婚姻章規定並未違憲等語。
5、關係機關內政部略稱：該部為戶籍登記業務主管機關。結婚要件之審查係依據民法主管機關法務部之函釋意旨辦理。至婚姻章規定是否違憲，尊重法務部之意見等語。
6、關係機關臺北市萬華區戶政事務所略稱：依據民法主管機關法務部之函釋，婚姻章規定之婚姻，限於一男一女之結合關係。至此等規定是否違憲，似由大法官解釋為宜等語。
本院斟酌全辯論意旨，就聲請人聲請解釋婚姻章相關規定部分，作成本解釋，理由如下：
查聲請人祁家威於75年間以「請速立法使同性婚姻合法化」為由，向立法院提出請願，經該院司法委員會全體委員會議討論，並參酌司法院代表意見（略稱：「……婚姻之結合關係，非單純為情慾之滿足，此制度，常另有為國家、社會提供新人力資源之作用，關係國家社會之生存與發展，此與性共同戀之純為滿足情慾者有別……。」）及法務部代表意見（略稱：「同性婚姻與我國民法一男一女結婚之規定相違，其不僅有背於社會善良風俗，亦與我國情、傳統文化不合，似不宜使之合法化。」）作成審查決議：「本案請願事項，無成為議案之必要……。」並經立法院75年第77會期第37次會議通過在案（立法院75年6月28日議案關係文書院總第527號、人民請願案第201號之330參照）。嗣祁家威向法務部及內政部請願未果。法務部於83年8月11日發布（83）法律決字第17359號函：「查我國民法對結婚之當事人必須為一男一女，雖無直接明文規定，惟我國學者對結婚之定義，均認為係『以終生共同生活為目的之一男一女適法結合關係』，更有明言同性之結合，並非我國民法所謂之婚姻者……。而我國民法親屬編之諸多規定，亦係建構在此等以兩性結合關係為基礎之概念上……。從而，我國現行民法所謂之『結婚』，必為一男一女結合關係，同性之結合則非屬之。」（並參見該部101年1月2日法律字第10000043630號函、101年5月14日法律字第10103103830號函、102年5月31日法律字第10203506180號函，意旨相同）祁家威於87年間向臺灣臺北地方法院請求辦理公證結婚被拒，未提起司法救濟；於89年間再度向該院請求辦理公證結婚遭拒，經用盡審級救濟程序，向本院聲請解釋。本院於90年5月以其聲請並未具體指明法院裁判所適用之法律或命令有何牴觸憲法之處，議決不受理。祁家威再於102年間至臺北市萬華區戶政事務所申請辦理結婚登記被拒後，提起行政爭訟，於103年9月經最高行政法院判決駁回確定後，於104年8月向本院聲請解釋。核祁家威向立法、行政、司法權責機關爭取同性婚姻權，已逾30年。
次查，95年間立法委員蕭美琴等首度於立法院提出「同性婚姻法」草案，因未獲多數立法委員支持，而未交付審查。嗣101年及102年間由婚姻平權運動團體研議之相關法律修正建議，獲得立法委員尤美女等及鄭麗君等支持，分別提出民法親屬編部分條文修正草案，及民法親屬、繼承編部分條文修正草案，首度交付司法及法制委員會審查，並召開公聽會聽取各方意見，終因立法委員任期屆滿而未能完成審議。105年間，立法委員尤美女等提出民法親屬編部分條文修正草案，時代力量黨黨團、立法委員許毓仁、蔡易餘等亦分別提出不同版本法案，於同年12月26日經司法及法制委員會初審通過多個版本提案。惟何時得以進入院會審查程序，猶未可知。核立法院歷經10餘年，尚未能完成與同性婚姻相關法案之立法程序。
本件聲請涉及同性性傾向者是否具有自主選擇結婚對象之自由，並與異性性傾向者同受婚姻自由之平等保護，為極具爭議性之社會暨政治議題，民意機關本應體察民情，盱衡全局，折衝協調，適時妥為立（修）法因應。茲以立（修）法解決時程未可預料，而本件聲請事關人民重要基本權之保障，本院懍於憲法職責，參照本院釋字第585號及第601號解釋意旨，應就人民基本權利保障及自由民主憲政秩序等憲法基本價值之維護，及時作成有拘束力之司法判斷。爰本於權力相互尊重之原則，勉力決議受理，並定期行言詞辯論，就上開憲法爭點作成本解釋。
按本院歷來提及「一夫一妻」、「一男一女」之相關解釋，就其原因事實觀之，均係於異性婚姻脈絡下所為之解釋。例如釋字第242號、第362號及第552號解釋係就民法重婚效力規定之例外情形，釋字第554號解釋係就通姦罪合憲性，釋字第647號解釋係就未成立法律上婚姻關係之異性伴侶未能享有配偶得享有之稅捐優惠，釋字第365號解釋則係就父權優先條款所為之解釋。本院迄未就相同性別二人得否結婚作成解釋。
婚姻章第1節婚約，於第972條規定：「婚約，應由男女當事人自行訂定。」明定婚約必須基於男女當事人二人有於將來成立婚姻關係之自主性合意。第2節結婚，於第980條至第985條規定結婚之實質與形式要件，雖未重申婚姻應由男女當事人自行締結，然第972條既規定以當事人將來結婚為內容之婚約，限於一男一女始得訂定，則結婚當事人亦應作相同之解釋。再參酌婚姻章關於婚姻當事人稱謂、權利、義務所為「夫妻」之相對應規定，顯見該章規定認結婚限於不同性別之一男一女之結合關係。結婚登記業務中央主管機關內政部依民法主管機關法務部有關「婚姻係以終生共同生活為目的之一男一女適法結合關係」之函釋（法務部83年8月11日（83）法律決字第17359號函、101年1月2日法律字第10000043630號函、101年5月14日法律字第10103103830號函、102年5月31日法律字第10203506180號函參照），函示地方戶政主管機關，就申請結婚登記之個案為形式審查。地方戶政主管機關因而否准相同性別二人結婚登記之申請，致相同性別二人迄未能成立法律上之婚姻關係。
適婚人民而無配偶者，本有結婚自由，包含「是否結婚」暨「與何人結婚」之自由（本院釋字第362號解釋參照）。該項自主決定攸關人格健全發展與人性尊嚴之維護，為重要之基本權（a fundamental right），應受憲法第22條之保障。按相同性別二人為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，既不影響不同性別二人適用婚姻章第1節至第5節有關訂婚、結婚、婚姻普通效力、財產制及離婚等規定，亦未改變既有異性婚姻所建構之社會秩序；且相同性別二人之婚姻自由，經法律正式承認後，更可與異性婚姻共同成為穩定社會之磐石。復鑑於婚姻自由，攸關人格健全發展與人性尊嚴之維護，就成立上述親密、排他之永久結合之需求、能力、意願、渴望等生理與心理因素而言，其不可或缺性，於同性性傾向者與異性性傾向者間並無二致，均應受憲法第22條婚姻自由之保障。現行婚姻章規定，未使相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，顯屬立法上之重大瑕疵。於此範圍內，與憲法第22條保障人民婚姻自由之意旨有違。
憲法第7條規定：「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。」本條明文揭示之5種禁止歧視事由，僅係例示，而非窮盡列舉。是如以其他事由，如身心障礙、性傾向等為分類標準，所為之差別待遇，亦屬本條平等權規範之範圍。
現行婚姻章僅規定一男一女之永久結合關係，而未使相同性別二人亦得成立相同之永久結合關係，係以性傾向為分類標準，而使同性性傾向者之婚姻自由受有相對不利之差別待遇。按憲法第22條保障之婚姻自由與人格自由、人性尊嚴密切相關，屬重要之基本權。且性傾向屬難以改變之個人特徵（immutable characteristics），其成因可能包括生理與心理因素、生活經驗及社會環境等（註1）。目前世界衛生組織、汎美衛生組織（即世界衛生組織美洲區辦事處）（註2）與國內外重要醫學組織（註3）均已認為同性性傾向本身並非疾病。在我國，同性性傾向者過去因未能見容於社會傳統及習俗，致長期受禁錮於暗櫃內，受有各種事實上或法律上之排斥或歧視；又同性性傾向者因人口結構因素，為社會上孤立隔絕之少數，並因受刻板印象之影響，久為政治上之弱勢，難期經由一般民主程序扭轉其法律上劣勢地位。是以性傾向作為分類標準所為之差別待遇，應適用較為嚴格之審查標準，以判斷其合憲性，除其目的須為追求重要公共利益外，其手段與目的之達成間並須具有實質關聯，始符合憲法第7條保障平等權之意旨。
究國家立法規範異性婚姻之事實，而形成婚姻制度，其考量因素或有多端。如認婚姻係以保障繁衍後代之功能為考量，其著眼固非無據。然查婚姻章並未規定異性二人結婚須以具有生育能力為要件；亦未規定結婚後不能生育或未生育為婚姻無效、得撤銷或裁判離婚之事由，是繁衍後代顯非婚姻不可或缺之要素。相同性別二人間不能自然生育子女之事實，與不同性別二人間客觀上不能生育或主觀上不為生育之結果相同。故以不能繁衍後代為由，未使相同性別二人得以結婚，顯非合理之差別待遇。倘以婚姻係為維護基本倫理秩序，如結婚年齡、單一配偶、近親禁婚、忠貞義務及扶養義務等為考量，其計慮固屬正當。惟若容許相同性別二人得依婚姻章實質與形式要件規定，成立法律上婚姻關係，且要求其亦應遵守婚姻關係存續中及終止後之雙方權利義務規定，並不影響現行異性婚姻制度所建構之基本倫理秩序。是以維護基本倫理秩序為由，未使相同性別二人得以結婚，顯亦非合理之差別待遇。凡此均與憲法第7條保障平等權之意旨不符。
慮及本案之複雜性及爭議性，或需較長之立法審議期間；又為避免立法延宕，導致規範不足之違憲狀態無限期持續，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨完成相關法律之修正或制定。至以何種形式（例如修正婚姻章、於民法親屬編另立專章、制定特別法或其他形式），使相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，達成婚姻自由之平等保護，屬立法形成之範圍。逾期未完成法律之修正或制定者，相同性別二人為成立以經營共同生活為目的，具有親密性及排他性之永久結合關係，得依婚姻章規定，持二人以上證人簽名之書面，向戶政機關辦理結婚登記，並於登記二人間發生法律上配偶關係之效力，行使配偶之權利及負擔配偶之義務。
現行婚姻章有關異性婚姻制度之當事人身分及相關權利、義務關係，不因本解釋而改變。又本案僅就婚姻章規定，未使相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，是否違反憲法第22條保障之婚姻自由及第7條保障之平等權，作成解釋，不及於其他，併此指明。
聲請人臺北市政府另以系爭函有違憲疑義聲請解釋部分，經查該函為內政部對於臺北市政府就所受理相同性別二人申請結婚登記應否准許所為之個案函復，非屬命令，依法不得為聲請憲法解釋之客體。依大審法第5條第2項規定，應不受理，併予敘明。
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