【專欄】無對價關係就無貪污罪的問題嗎

公懲會委員長石木欽，被查出於擔任最高法院庭長、高等法院院長期間，涉嫌接受不當招待，雖已自行請辭，但司法院召開人審會後，仍決定將之移送監察院。只是這類違反法官倫理的行為，若證明為真，能否為重懲，甚至汰除，卻是個問號。

公務員收賄，若因而違背職務，依貪污治罪條例第4條第1項第5款，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1億元以下罰金。就算未因此違背職務，依該條例第5條第1項第3款，仍可處7年以上有期徒刑，且得併科6000萬元以下罰金。至於公務員所收受者，除金錢或財物外，也包括足以滿足個人需要或慾望的不正當利益，如債務免除、接受招待、股票內線等。因此審理案件的法官若接受當事人的招待，即便未收受錢財，也可能涉及此等貪污重罪。

對價與否關係犯罪成立

只是貪瀆案件除證據不易找尋外，於犯罪成立上還得經過對價性的判斷。對價性與否，司法實務總以利益種類、數量、時間、關係等綜合考量，以致處於極模糊的狀態，易流於因人而異的恣意判斷。如以法官接受當事人招待來說，或有收受不正當利益之嫌，若未查有進一步的金流來往，再加以訴訟標的金額龐大，致使區區招待不成比例下，要說有對價性，實有很高的難度。

又近幾年最具爭議的即是職務行為的範圍，要採實質影響力說，抑或是法定職權說之爭。如於法院院長接受私人利益來對具體個案關說之場合，雖其本身對案件無審判權，但若採實質影響力說，仍可以院長對法官的行政監督權而可對個案進行影響，致具有貪汙對價性。只是到底要到如何程度的干涉才算有實質影響，既有證據蒐集的困難，也會碰觸罪刑明確性原則的紅線。

法定職權與實質影響的矛盾

反之，若採嚴格的法定職權說，則在其無具體案件審判權下，就非屬職務行為，而不會有受賄罪的問題，致落入貪污治罪條例第6條第1項第4款，即處5年以上有期徒刑且得併科3000萬元以下罰金的圖利罪。只是圖利罪除刑罰較輕外，也不罰未遂，所以若檢方難以證明審理法官是因院長干涉而受迫為判決，則此等行為就屬於圖利未遂的不罰行為。

雖然，我國貪污治罪條例的刑罰極重，但礙於刑事司法，既必須講求證據，更得嚴守罪刑法定下，類似法官接受不當招待的行為，有很大的機率無法以刑罰論處，僅能以法官法做行政懲戒。

而依法官法第30條第2項第7款，違反法官倫理規範情節重大者，即應付法官評鑑委員會為個案評鑑。而在法官評鑑委員會認有懲戒必要，就移送監察院，再由其彈劾給職務法庭為審理，致成為防止司法者濫權的最重要機制。

只是如此的評鑑機制，向來備受質疑。首先，就法官評鑑委員會的組成，有法官代表三人、檢察官代表一人與律師代表三人，但所謂社會公正人士卻僅四人，實很難有外部性。就算從明年7月時17日，社會公正人士將增為六人，但在此等人選仍是由司法院來遴選下，最終選出者，到底是真的公正人士，抑或又屬絕對友性者，也是一大疑問。

而因法官評鑑委員會，須將案件移送司法院的職務法庭審理，而依法官法第48條第1項，職務法庭由公懲會委員長為審判長，並與四位實任十年以上的法官組成合議庭，這實難免於重舉輕放的道德風險。故在六月法官法修正時，對於職務法庭的成員，即改由三位法官與兩位參審員組成，同樣於明年7月17日正式實施。

惟即便撇開此等參審員仍由司法院選出的疑慮不談，依法官法施行細則第24條第2項，職務法庭的評議須準用法院組織法。但依此法第105條第1項，評議乃採過半數決，則在參審員僅有兩名下，於實質上，仍是屬同溫層的審理，致讓人感覺，僅是五十步與百步之差別，致得對司法改革的成效，打上一個大問號。